A씨는 변해버린 남편의 태도로 이혼을 망설였지만, 남편에게 다른 여성이 있다는 사실을 알고 이혼하기로 마음을 굳혔습니다. 그렇게 남편과 이혼을 준비하던 중 A씨는 자신이 임신한 사실을 알게 되었습니다. 난임으로 수차례 임신 준비를 했음에도 생기지 않던 아이가 이혼을 결심하니 생긴 것인데요. 참 웃픈 상황이 아닐 수 없습니다. A씨는 오랜 고민 끝에 아이를 낳기로 결심했습니다. 오래 기다린 아이인 만큼 혼자서라도 잘 키워보겠다고 결심한 것입니다. 그런데 A씨는 아이를 낳아도, 남편과는 무관하게 키우고 싶습니다. 아직 태어나지 않은 아이, 친권과 양육권은 어떻게 될까요?
일반적으로 이미 출생한 자녀는 협의 또는 소송을 통해 친권과 양육권을 결정할 수 있습니다.
그러나 출생 전인 태아는 조금 다릅니다.
태아의 친권과 양육권을 논하기 위해선 먼저 민법 제3조의 권리능력의 존속기간을 확인해야 합니다. 민법 제3조에서는 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다고 규정하고 있습니다. 즉, 친권과 양육권 등을 판단하기 위해서는 사람으로서 생존을 해야 한다는 것이죠. 민법에서는 권리 능력이 생겼다고 판단하기 위해 태아가 출생하여 엄마로부터 완전히 노출된 상태에서 생존하고 있을 것을 필요로 합니다. 아직 출산 전, 태아의 상태라면 양육권, 친권 등을 판단할 대상이 아니라는 것입니다.
이혼 준비 중 임신 사실을 알게 되었다면, 하던 대로 협의이혼이나 이혼 소송을 진행하면 됩니다.
다만, 이혼 방법에 따라 그 태아의 친권과 양육권에 대한 대응 방법은 달라질 수 있습니다.
협의이혼을 할 경우, 일반적으로 미성년 자녀가 있다면 자의 양육과 친권자 결정에 관한 협의서를 작성하게 되는데, 이때 임신 중인 태아도 포함하여 협의서를 작성할 수 있습니다.
그러나 재판상 이혼은 다릅니다. 소송을 통해 이혼할 경우에는 미성년 자녀는 스스로가 친권과 양육권을 결정할 수 있지만, 임신 중인 태아는 스스로 판단 능력이 없으므로 친권과 양육권을 결정할 수 없습니다.
결국 출생 후 친권과 양육권을 결정해야 하는데, 혼인관계 종료 날부터 300일 내에 출생한 자녀는 부부의 친생자로 추정되므로, 부부의 협의 하에 두 사람의 친자로 출생신고를 하면서 친권자를 지정할 수 있는 것입니다. 협의가 되지 않는다면, 친권자지정심판청구를 하여 법원의 판단으로 지정할 수 있습니다. 양육권도 마찬가지로 부부의 협의로 결정할 수 있지만, 협의가 되지 않는다면, 법원에 양육권자 지정 신청을 제출하여 법원의 허가를 받을 수 있습니다. 이렇게 양육권자로 지정된 후 양육비도 청구할 수 있게 됩니다.
그런데 간혹 남편 측에서 아이는 양보할 수 없다고 고집을 부리는 경우가 있습니다. 이 때문에 임신 사실을 숨기고 이혼을 선택하는 분들도 있을 정도인데요. 하지만 임신 중에 이혼할 경우, 태어난 아이는 전 남편의 본과 성을 따르게 되므로, 엄마의 본과 성을 따르게 하기 위해서는 출산 후 양육권과 친권을 인정받아 법원의 허가를 얻어야 한다는 점에서 아이를 낳은 사실을 숨기기는 어려울 것입니다.
민법 제844조 2항에서는 '300일 조항'을 규정하고 있습니다. 이 조항에 따르면 이혼 확정 후 300일 내 출산한 경우, 이 아이가 전 남편과는 피 한 방울 섞이지 않았음이 명백하더라도 출생신고를 하는 순간 그의 자녀로 간주됩니다.
그러나 여성의 평균 임신 기간은 280일로, 법적으로 이혼이 확정된 뒤 임신한 경우라도 아이가 10여 일을 더 못 채우고 나오는 경우 300일 조항에 걸리는 문제가 있습니다. 설령 이혼 후 300일 전에 태어난 아이가 전 남편이 아닌 재혼 배우자 사이의 아이어도, 출생신고 때 위의 법 조항에 따라 전 남편의 아이로 가족관계등록부에 기재되는 것이죠. 재혼한 남편의 아이가 되기 위해서는 혈액형 검사나 유전자 검사, 장기간 별거 등에 의해 친생자가 아님을 증명하여, 법원에서 친생부인 허가 결정이나 인지 허가 결정을 받아 친생추정을 배제해야 합니다.
친생추정 효력을 배제하기 위해서는 출산한 본인 또는 전 남편이 간이절차인 '친생부인의 허가'를 법원에 청구해야 하며, 생부의 경우에는 법원에 '인지 허가'를 청구해야 합니다. 이후 법원으로부터 허가 결정을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따른 친생자출생 신고를 하면 된다. 다만, 자녀가 이미 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 친생부인, 인지허가 청구를 낼 수 없으니 주의해야 합니다.
이처럼 임신 중 이혼은 자녀의 친권과 양육권을 판단하기에 어려운 점이 많으니, 우선 태교에 전념하고 아이가 태어난 뒤 소송을 진행하는 것도 좋은 방법이 될 수 있습니다. 하지만, 하루하루를 도저히 참고 견디기 힘든 날들이 계속된다면, 전문 변호사와의 상담을 통해 현명한 이혼과 양육권, 친권 소송을 준비해야 할 것입니다.
법무법인 새강
24시간 이혼, 가사소송 상담
대표전화: 1588-0599
실시간 상담전화: 010-2436-5505
서울시 서초구 서초중앙로 108 케이원빌딩 4층